Assistenza Stragiudiziale

Tipologia del servizio

L’assistenza stragiudiziale si ha quando l’avvocato cerca di comporre una lite senza lo svolgimento di alcuna attività di tipo giudiziale. Ciò significa che l’assistenza offerta è tesa a risolvere (o prevenire), una controversia, trovandone quindi la definizione fuori dalle aule giudiziarie. Nell’art.1965 del Codice Civile, si definisce transazione quel “contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che potrà sorgere tra di loro”. Questo, se realizzato, comporterà la risoluzione di questioni giuridiche, a volte anche molto complesse, contenendone i costi ed evitando l’ulteriore maturazione di spese derivanti dall’avvio o dal proseguo di azioni giudiziarie.

Tale attività può essere svolta anche mediante l’istituto della negoziazione assistita, prevista in modo peculiare per la separazione, il divorzio o per le modifiche agli accordi di separazione o di divorzio. Oppure, ancora, attraverso assistenza nella fase di media-conciliazione avanti al mediatore incaricato.

A tal proposito, merita in questa sede approfondire, brevemente, cosa siano i nuovi istituti della :

Negoziazione Assistita

Con il DL. 132/2014, l’avvocato ha ora la possibilità di proporre una negoziazione assistita, cioè un negoziato che non lasci solo l’avvocato a gestire la controversia, ma che mantenga il coinvolgimento e addirittura la presenza del Cliente durante tutta la trattativa. In altre parole, si tratta di un accordo con il quale le Parti, assistite dai loro difensori, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia. Messa così può sembrare la normale attività di transazione di cui spesso gli avvocati fanno uso, ma invece essa ha precise regole e può essere usata solo in determinate circostanze. Per alcuni casi è poi antecedente e necessaria al fine di poter instaurare correttamente il procedimento giudiziario.

Al di là dei casi previsti dalla disciplina della media-conciliazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali di cui all’art. 5 comma 1-bis del D.lgs 28/2010, la convenzione di negoziazione assistita, può essere sempre usata, ma diventa “condizione di procedibilità” della domanda giudiziale per:

  • a. il risarcimento del danno da circolazione da veicoli e natanti, di qualunque valore;
  • b. le domande di pagamento di somme non eccedenti € 50.000,00;

Come inizia l’attività di negoziazione assistita?

L’esperimento della convenzione avviene attraverso l’invito all’altra parte, tramite il proprio avvocato (solitamente a mezzo e-mail pec o raccomandata a/r), a stipulare un apposita convenzione.

Tale invito deve essere debitamente sottoscritto e indicare l’oggetto della controversia e l’avvertimento che in caso di mancata risposta entro trenta giorni o di rifiuto, ciò costituirà motivo di valutazione da parte del giudice ai fini dell’addebito delle spese di giudizio, della condanna al risarcimento per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. e di esecuzione provvisoria ex art. 642 c.p.c.

Se l’invito è accettato, si perviene allo svolgimento della negoziazione vera e propria, la quale potrà avere esito positivo o negativo. In quest’ultimo caso, gli avvocati designati, dovranno redigere la dichiarazione di mancato accordo. A questo punto, la condizione di procedibilità si considererà avverata e, pertanto, la parte che ne abbia interesse potrà proporre la domanda giudiziale, ovvero iniziare la causa. Qualora, invece, le parti raggiungano un accordo, quest’ultimo dovrà essere sottoscritto dalle Parti stesse e dagli avvocati che le hanno assistite. L’accordo costituirà “titolo esecutivo” per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e dovrà essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480, 2° comma, c.p.c..

Qualora, per le domande giudiziali indicate sopra ai punti a. e b., si proceda giudizialmente, senza aver prima esperito la negoziazione assistita, il giudice rilevato il fatto, provvede, assegnando contestualmente alle Parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito.

Un tipo speciale di negoziazione assistita si ha in materia matrimoniale (art. 6 d.l. n. 132/2014 convertito in l. n. 162/2014)

Fatta salva la procedura ordinaria prevista per la negoziazione assistita di cui sopra, la stessa può essere applicata, su accordo delle Parti, ai procedimenti di separazione personale dei coniugi, di cessazione effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio ex art. 3, comma 1 n. 2 lett. b, L. 1.12.1970 n. 898 (divorzio a seguito di separazione), di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Essa è una procedura conciliativa alternativa alla “normale” prassi in Tribunale, che vuole il deposito dell’atto di separazione, o di divorzio, o di modifica degli accordi (si sta parlando solo di casi di accordi consensuali). Procedura, quest’ultima, che sempre più sta richiedendo tempi “biblici” per la fissazione dell’udienza Presidenziale, a causa del ben noto ingorgo della giustizia nei Tribunali.

La procedura è di fatto simile a quella già vista, posto che serve un invito alla negoziazione che deve essere accettato; successivamente si redige una “convenzione di negoziazione” e a seguire l’atto di separazione, divorzio o modifica degli accordi di separazione o di divorzio alle condizioni volute dalle Parti. E’ anche qui obbligatorio che ciascuna Parte sia assistita da uno o più avvocati. Alcune peculiarità sono ad esempio che nella convenzione si deve dare atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le Parti e che le hanno informate sia della possibilità di esperire la mediazione familiare che dell’importanza, per il minore, di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. La durata viene stabilita nella convenzione stessa e non può comunque essere inferiore ad un mese.

Altra cosa particolare e fondamentale, è che l’intesa raggiunta a seguito di convenzione di negoziazione assistita, deve essere trasmessa, a cura degli avvocati che la sottoscrivono insieme alla Parti e ne autentificano le firme, al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale quando non ravvisa irregolarità comunica agli avvocati il nullaosta per gli ulteriori adempimenti.

In presenza di figli minori, maggiorenni non autonomi economicamente, o incapaci, o portatori di handicap grave, il Procuratore della Repubblica autorizza l’accordo di negoziazione, se ritiene che esso risponda all’interesse dei figli. In caso contrario lo trasmette, entro cinque giorni, al Presidente del Tribunale che fissa, entro trenta giorni, la comparizione delle Parti davanti a sé. Ottenuti i suddetti nullaosta o autorizzazioni, uno degli avvocati, deve trasmettere copia autenticata dell’accordo, entro dieci giorni, all’Ufficiale di Stato civile del Comune in cui il matrimonio è stato trascritto, affinché ne venga data notizia nell’atto di matrimonio attraverso la trascrizione.

In tal modo, l’accordo raggiunto tra i coniugi, produce gli effetti del provvedimento giudiziale di separazione personale, di divorzio o di modifica degli stessi, senza che le Parti (salvo i casi suddetti, di nullaosta non concesso), siano mai state in Tribunale, il tutto, con tempi sensibilmente ridotti.

La mediazione civile e commerciale

Altra cosa ancora, è lo strumento della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, che consiste nell’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia.

Figura centrale del procedimento di mediazione è quindi, il mediatore, che viene dalla legge definito come “la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive in ogni caso del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”.
Quindi, il mediatore è una persona (o un gruppo di persone), che può solo aiutare le Parti a trovare una soluzione amichevole, ma non ha il potere di emettere una decisione o una sentenza che possa vincolarle: infatti il mediatore non è un giudice. Le Parti, possono essere assistite dai loro difensori durante la mediazione oppure no, in quanto come già detto, il mediatore non è un giudice e la mediazione non si svolge in un Tribunale.

In generale, quindi, chiunque sia Parte di una controversia civile (vertente su diritti disponibili), può liberamente provare a risolvere la lite tramite tale strumento, ma per alcune specifiche controversie l’utilizzo della mediazione è imposto dalla legge. Si tratta delle controversie vertenti : in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

In estrema sintesi, ciò significa che, in caso di controversia vertente in una delle materie suddette, per poter ottenere una sentenza di merito da parte del giudice, occorre prima svolgere il procedimento di mediazione.

E’ bene specificare che, nelle controversie vertenti sulle materie sopra indicate, l’obbligatorietà è connessa solo all’eventuale azione giudiziaria: se ci si vuole rivolgere alla giustizia, occorre prima provare la via della mediazione; se invece non si vuole incardinare alcuna causa giudiziale, non sussiste alcun obbligo di mediazione. Inoltre, l’obbligatorietà riguarda la mediazione, non la conciliazione: è obbligatorio quindi, provare a raggiungere l’accordo conciliativo, tramite il procedimento di mediazione, ma non è obbligatorio raggiungere per forza tale accordo.

La domanda di mediazione, si presenta mediante deposito di una istanza presso uno degli organismi di mediazione, iscritti nell’apposito registro presso il Ministero della Giustizia.

Il procedimento di mediazione, ha una durata non superiore a tre mesi, nel corso dei quali il mediatore organizza incontri sia con entrambe le Parti, sia singolarmente (o come avrà ritenuto giusto procedere); se la mediazione ha esito positivo e le Parti raggiungono un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale viene allegato il testo dell’accordo sottoscritto dalle Parti e dai loro eventuali difensori presenti.

In difetto di accordo tra le Parti, il mediatore può, di sua iniziativa, (ma non è obbligato) formulare una proposta di mediazione, che viene comunicata alle Parti; se però le Parti gliene fanno concorde richiesta, il mediatore deve elaborare una proposta di conciliazione.

In entrambi i casi la proposta formulata dal mediatore può essere rifiutata dalle parti.

E’ importante sottolineare infine, che tale procedimento, beneficia di alcune agevolazioni per l’utente, in quanto anche se non è una causa giudiziale, ad esso si applica l’uso del gratuito patrocinio a spese dello Stato per la gestione della controversia. Inoltre, chi lo attua gode di benefici fiscali come l’esenzione da bolli e tasse con spese di avvio e di mediazione molto contenute (le spese di avvio ad esempio variano da un minimo di €.40,00 a un massimo di €.80,00).


“La giustizia non consiste nel dare a tutti lo stesso, ma a ciascuno il suo.”

F. Ruffini